El Código Orgánico Integral Penal —en adelante COIP—, a través del artículo 54 prevé los lineamientos bajo los cuales el organismo jurisdiccional tendrá que fijar la pena del procesado o procesados en el marco de un suceso delictivo. Dicho artículo contempla tres condiciones para que pueda determinarse la pena exacta de cada interviniente: a) la circunstancia del hecho punible, con sus agravantes y atenuantes; b) las necesidades y condiciones especiales o particulares de la víctima y la gravedad de lesión a sus derechos; c) el grado de participación y todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal.
Prima facie, parecería ser que el artículo 54 obedece a directrices retributivas para la determinación de la pena; no obstante, aventurarnos a arribar a dicha conclusión no aportaría en nada al estado de la cuestión, ya que el debate merece ser analizado con mayor profundidad.
Es menester traer a colación que el propio COIP reconoce que la finalidad de la pena es dual: a) prevención general; b) prevención especial positiva. Asimismo, la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 201, consagra a la rehabilitación social —prevención especial positiva— como la finalidad de la pena. De hecho, este particular no debe ser pasado por alto, toda vez que el mismo artículo 54 literal a) ibidem ya otorga una respuesta clara en torno a que la determinación de la pena no tiene una naturaleza puramente retrospectiva, pues incorpora a ciertas atenuantes como circunstancias modificadoras de la pena; por ejemplo: la cooperación eficaz. Por ello, la respuesta a la pregunta inicial es negativa. No, la determinación de la pena en el COIP no obedece solamente a criterios retributivos. Sin embargo, la retribución sí ejerce un papel esencial para la determinación de la pena.
Mir Puig (2016) sostiene que la determinación de la pena constituye la fijación de la consecuencia punitiva que corresponda aplicar como respuesta frente a la comisión del ilícito penal (p. 758). Precisamente, este trabajo consiste en el análisis de las teorías de determinación judicial de la pena, con el fin de poder hacer visible el tipo de fundamento dogmático que se esconde tras el artículo 54.
Una de las teorías de determinación judicial de la pena que en sus inicios alcanzó una gran cantidad de adeptos es la denominada Teoría del Espacio en Juego o Spielraumtheorie. Para esta teoría, la retribución constituye el fundamento y límite de la pena, para lo cual se le otorga al juzgador “un espacio de maniobra” dentro del margen de penas que ya son adecuadas con la retribución —penas que son las previstas por el legislador en la escala penal—, pero que, sin ayuda de la fijación de fines preventivos, el mismo organismo jurisdiccional no podría arribar a una pena precisa acorde a su culpabilidad. Claramente, la teoría del espacio en juego ha tenido una especial preponderancia en otros postulados, como la teoría de la prohibición del desbordamiento de culpabilidad de Roxin, ya que acertadamente ha fijado que el límite de la pena es la culpabilidad del sujeto; sin embargo, difícilmente podría ser el paradigma bajo el que se ha construido el artículo 54 del COIP.
Si bien es cierto que el legislador realiza guiños a finalidades preventivas, al mismo tiempo ha omitido pronunciarse de manera expresa sobre si, una vez ponderados los factores de individualización, la fijación de la pena exacta debe obedecer a la prevención general o a la prevención especial; es decir, si las finalidades preventivas deben obligatoriamente orientar el quantum definitivo.
Una segunda postura es la llamada Teoría de la pena puntual, de Arthur Kaufmann. En anuencia con la teoría del espacio en juego, ambas posturas coinciden en que la culpabilidad es el fundamento y límite de la pena; sin embargo, a diferencia de la Spielraumtheorie, Kaufmann sostiene que no existe un “margen de penas adecuadas a la culpabilidad”: tan solo existe una pena justa y acorde a la culpabilidad del sujeto, desligándose totalmente del auxilio de fines preventivo-generales o preventivo-especiales (Basso, 2021, p. 203). Evidentemente, la teoría de la pena puntual tampoco podría ser el fundamento dogmático del artículo 54, pues como se ha dicho con anterioridad, la determinación de la pena en Ecuador no obedece netamente a fines retributivos, más aún cuando el COIP contempla como finalidades de la pena a la prevención general y a la prevención especial positiva.
La teoría de los dos niveles o Stufentheorie presenta una gran diferencia con sus predecesoras. Los postulados de Horn realizan una diáfana distinción entre dos estadios: a) determinación de la pena en sentido estricto, cuyo núcleo es fijar el quantum de la pena estrictamente en función de las pruebas que reflejen la gravedad de la infracción (retribución); b) determinación de la pena en sentido amplio, cuyo núcleo no versa en la determinación del quantum, sino en la manera en que se ejecutará la misma (fines preventivos). Específicamente, la concepción de pena en sentido amplio ha permitido la introducción de instituciones como la suspensión condicional de la pena, el régimen abierto o el régimen semiabierto, que en realidad obedecen a criterios prospectivos de prevención especial dentro de lo que permita la prevención general (ibidem, p. 204). Precisamente, hay que recordar que el COIP abarca dichas instituciones, y que inclusive una de las finalidades de la pena subyace en la prevención especial positiva o rehabilitación social; máxime, este fin prospectivo está reconocido a nivel constitucional.
Empero, el gran déficit de la teoría de los dos niveles radica en que su fundamento se basa en la distinción total entre dos estadios de la determinación judicial de la pena, cuyo núcleo responde a fines distintos. Esta distinción, además de no ser compatible con el derecho positivo actual, es difícilmente aplicable por los tribunales penales. Piénsese en el caso de una organización delictiva conformada por una pluralidad de miembros que está siendo juzgada por el delito de delincuencia organizada, y uno de sus integrantes decide aportar información a las autoridades sobre cómo la organización estructuró sociedades para el blanqueo de capitales. Debido a esta “cooperación eficaz”, el autor del delito se verá beneficiado por la atenuante trascendental del artículo 46, ya en el estadio de la imposición de la pena en sentido estricto. Consecuentemente, la práctica judicial y el derecho positivo rechazan la adopción de la Stufentheorie, pues la fijación del quantum punitivo también toma en consideración aspectos prospectivos (preventivos) y no netamente retrospectivos (retribución).
De igual manera, la teoría del acto de configuración social no es el sustento del artículo 54 del COIP. En palabras de Rizzi (2020), la tesis central del acto de gestación social radica en que el juez tiene que hallar una pena adecuada a la culpabilidad conforme a la conciencia de la comunidad jurídica (p. 68); es decir, mediante la imposición de la pena, el juzgador continúa con el trabajo valorativo iniciado por el legislador al construir las escalas penales, configurando así un acto creador de derecho. Ahora bien, los jueces tienen un margen de maniobra para modificar la pena retributiva únicamente a fin de maximizar la convicción jurídica de la población en el derecho, lo que responde a cuestiones de prevención general positiva, descartando fines de rehabilitación social. Ostensiblemente, esta teoría no es compatible con el régimen de la determinación judicial de la pena en Ecuador, ya que —recordemos— la prevención especial positiva ocupa una posición central en nuestro ordenamiento jurídico.
La teoría de la proporcionalidad, cuyo precursor es Von Hirsch y que ulteriormente ha contado con aportes significativos de Hörnle, se fundamenta en la fijación de penas proporcionadas en función de la idea de “merecimiento” y, además, con sustento en la idea de censura; es decir, la pena deberá ser proporcional a la reprochabilidad que la sociedad censure con respecto a la comisión de determinado delito (Basso, 2021, p. 207). Naturalmente, las nociones de “proporcionalidad” y “merecimiento” hacen clara alusión a que la determinación de la pena es retributiva y, para reflejar la relación existente entre la censura del ilícito penal y el castigo merecido, la doctrina distingue entre proporcionalidad ordinal y proporcionalidad cardinal.
La proporcionalidad ordinal busca garantizar la igualdad en el sistema de penas: delitos más graves que otros tendrán que recibir penas mayores que delitos leves y, delitos de gravedad semejante, tendrán que recibir penas similares. Contrario sensu, la proporcionalidad cardinal implica la fijación del punto de partida dentro de la escala penal de determinado delito, dependiendo de su gravedad (Rizzi, 2021, p. 70).
Ahora bien, el profesor Von Hirsch realizó la distinción entre pena en sentido abstracto, cuyo núcleo se sustenta en el margen legal previsto por el legislador en ejercicio de sus funciones político-criminales, recurriendo a fines preventivos y de retribución; por otro lado, la pena en sentido concreto responde únicamente a la culpabilidad del agente, teniendo en cuenta el grado de afectación desde “una perspectiva de la víctima” y no desde “la perspectiva de la víctima” (ibidem, p. 72). Es decir, no se toma en consideración a la víctima en concreto, sino a un arquetipo normativo de víctima. Bajo los postulados de esta teoría, en cuanto a la proporcionalidad cardinal, el punto de anclaje en la escala penal debe tomar en consideración el sufrimiento que causa la ejecución de una pena privativa de libertad como instrumento de disuasión del delito, pues ese margen de disuasión detendrá a los individuos que son “morales” pero “falibles” a la comisión del delito; ergo, dicha tesis toma en consideración fines de prevención general negativa.
Si bien es cierto que se ha contemplado en el COIP a la prevención general como una finalidad de la pena, es difícil concebir que el legislador haya pensado en la idea de “disuasión” cuando fijó a la prevención general como fin legítimo de la pena, más aún tomando en consideración que la prevención especial positiva es el fin constitucionalmente reconocido. Consiguientemente, la prevención general a la que hace mención el COIP versa sobre la reafirmación de la vigencia de la norma. Adicionalmente, la tesis del profesor Von Hirsch no contempla de modo alguno a la prevención especial positiva, haciéndola incompatible con el derecho positivo.
Finalizando, Claus Roxin, mediante la teoría de la prohibición del desbordamiento de culpabilidad, quizás es quien ha sustentado una tesis que podría encontrarse más acorde con la determinación judicial de la pena en Ecuador. Pese a que Roxin concibe a la retribución como el límite en la determinación de la pena, a diferencia de los postulados de la Spielraumtheorie, la culpabilidad deja de ser el fundamento y el mismo se extrapola hacia aspectos prospectivos. Por consiguiente, Roxin abandona un “fundamentalismo kantiano” y acepta que la determinación judicial de la pena puede ser menor a la exigida por la culpabilidad, de manera excepcional, en supuestos en los que dicha rebaja sea deseable bajo razones de prevención especial positiva.
Los postulados de la teoría de la prohibición del desbordamiento de la culpabilidad son claros al conceder que, por razones de prevención especial positiva, la pena podría ser menor a la “exigida por la culpabilidad”, siempre y cuando no se afecte la vigencia de la norma.
En anuencia con la conclusión previamente esgrimida, Basso (2021) sostiene que esta teoría admite la legitimidad en la imposición de penas por debajo de lo exigido por el hecho cometido, siempre que así lo aconsejen consideraciones de corte preventivo-especial positivo —evitación de la desocialización— y que acaten los requerimientos de prevención general positiva que derivarían en la cláusula de defensa del ordenamiento jurídico (p. 205), lo que sin duda se asemeja mucho a postulados modernos de teorías de la pena, especialmente al “retribucionismo consecuencialista” de Mañalich.
La determinación judicial de la pena en el COIP comparte diversos aspectos con la teoría de la prohibición del desbordamiento de la culpabilidad. El principio según el cual la culpabilidad constituye un límite a la pena se encuentra ampliamente reconocido en la tradición penal continental, y este principio encuentra manifestación en los numerales primero, segundo y tercero del artículo 54 del COIP, máxime cuando el legislador de manera expresa ha estipulado que el juzgador deberá fijar la pena en función del grado de intervención delictiva, las circunstancias del hecho y todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal. Asimismo, es evidente que de lege data se ha pretendido que la pena privativa de libertad no desocialice al sentenciado (prevención especial positiva), pues recordemos que se encuentran reguladas dentro de nuestra legislación instituciones como la suspensión condicional de la pena; sin embargo, la realidad penitenciaria en Ecuador es diametralmente opuesta a la pretendida.
Por último, la pena privativa de libertad determinada judicialmente debe fijarse respetando un mínimo necesario para preservar la vigencia de la norma, finalidad que se encuentra plasmada en el artículo 52 del COIP (prevención general positiva).
El análisis precedente permite colegir que el artículo 54 del COIP no responde íntegramente a ninguna de las teorías contemporáneas sobre determinación judicial de la pena. Empero, el régimen ecuatoriano presenta una mayor afinidad con la teoría de la prohibición del desbordamiento de la culpabilidad: una conclusión que, lejos de dejar cerrado este debate, pretende alentarlo.