La reforma al Código Orgánico Integral Penal —en adelante COIP— de marzo de 2023 introdujo la discusión acerca de si el legislador ecuatoriano sanciona la prestación de servicios profesionales; específicamente, la de abogados que patrocinan a personas procesadas o investigadas por el delito de delincuencia organizada. Esta discusión nace con la incorporación de los siguientes elementos normativos en dicho tipo penal: “ofrecer, prestar o facilitar conocimientos jurídicos, contables, técnicos, científicos”. Es más, el régimen de autoría y participación tampoco se ha visto exento de críticas con respecto a este injusto, toda vez que, pese a que el tipo penal prevé que estos profesionales responderán como “colaboradores” de la organización criminal, a nivel de intervención delictiva son considerados autores de este delito de organización.
Art. 369, inciso cuarto (extracto).- Responderán como colaboradores de la organización quienes ofrezcan, presten o faciliten conocimientos jurídicos, contables, técnicos o científicos con el propósito de servir a los fines ilícitos de la organización.
No obstante, el artículo 369 inciso cuarto del COIP esgrime que estos profesionales tendrán responsabilidad penal como colaboradores de la organización siempre y cuando la prestación de estos conocimientos jurídicos tenga “el propósito de servir a los fines ilícitos de la organización”. Precisamente, debido a que los servicios del profesional se encuentran subordinados “a los fines ilícitos de la organización”, la aparente duda, en realidad, arroja una conclusión inequívoca: el tipo penal no criminaliza el ejercicio de la abogacía.
Lógicamente, no habría razón alguna para que un abogado pueda ser sentenciado como colaborador de la organización por el mero ejercicio del derecho a la defensa de sus clientes que se encuentran procesados por el delito de delincuencia organizada. Por ello, el estado de la cuestión dirige el debate hacia otra arista, la misma que subyace en la distinción entre “conductas neutrales” y conductas que inexorablemente deben ser desvaloradas como penalmente relevantes.
Esta discusión ha tomado especial relevancia dentro del campo de la moderna teoría de la imputación objetiva, particularmente en el sistema funcionalista sistémico del profesor Günther Jakobs. Para Jakobs, una conducta merece ser desvalorada cuando el tercero quebranta expectativas normativas institucionalizadas o cuando dicho ámbito de organización se aparta de su rol; contrario sensu, la conducta conservará su neutralidad siempre que se ajuste a dicho rol y, consecuentemente, la ulterior imputación de responsabilidad penal en este último caso quebrantaría principios básicos del derecho penal —legalidad, responsabilidad por el hecho, etc.—, operando así la “prohibición de regreso” bajo la fórmula desarrollada por el profesor de la Universidad de Bonn.
Pese a que la diferenciación entre conductas neutrales y penalmente relevantes se podría abstraer con suma facilidad, la doctrina ha desarrollado aportes significativos. La intervención delictiva requiere que, si en el caso concreto se pretendiese justificar el regreso de responsabilidad, la conducta del tercero deberá ser interpretada como una adaptación, vinculación o acoplamiento al hecho delictivo (Feijoó, 2018, p. 508). Consecuentemente, la neutralidad de una conducta se desprenderá de su racionalidad alejada de un contexto delictivo.
Un profesional del derecho no podrá alegar la neutralidad de su intervención cuando se haya apartado de su rol como abogado defensor. La neutralidad se infiere cuando el defensor se limita a ejercer su rol de patrocinador, cuyo único fin es garantizar el debido proceso de sus patrocinados.
Cabalmente, el artículo 369 inciso cuarto del COIP permite que dicho análisis dogmático sea extrapolable a la discusión planteada en líneas anteriores. Un profesional del derecho no podrá alegar la neutralidad de su intervención cuando se haya apartado de su rol como abogado defensor; por ejemplo, mediante el asesoramiento para la configuración de estructuras societarias cuyo fin sea el blanqueo de capitales obtenidos ilícitamente por la organización delictiva, así como también mediante la gestión de coimas a funcionarios públicos que busquen garantizar la impunidad de los miembros del grupo. Por el contrario, la neutralidad en la intervención del defensor se podrá inferir cuando este se limite a ejercer su rol como abogado patrocinador, cuyo único fin pretenda garantizar el debido proceso de sus patrocinados en el marco del procedimiento judicial.
En este sentido, la conducta que merece ser desvalorada requiere que el profesional se aparte de su rol; es decir, que no se limite únicamente a ejercer la defensa técnica de sus representados, sino que facilite la ejecución de ilícitos penales.
Lejos de dejar zanjada esta discusión, la misma sigue y seguirá generando controversias dentro de la práctica judicial.